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Arnaud JANSEN (1), dans La Libre Belgique du 19 août 2020 - Lire l'article

Une carte blanche d'Arnaud Jansen (1), avocat au barreau de Bruxelles, titulaire d’un master de spécialisation en droits de l’homme.

En mars dernier, la crise du coronavirus a été considérée comme un danger qui menaçait la vie de la nation. Il n’est pas critiquable que des mesures exceptionnelles soient prises lorsque les gouvernants estiment que pareil danger existe. Par contre, porter atteinte de manière massive aux droits humains et aux libertés fondamentales exige au minimum le respect de l’état de droit.

Des dérogations massives (2) aux droits humains et aux libertés fondamentales ont été décidées et ordonnées (3) :

• La liberté d’aller et venir a été sérieusement entravée ;

• La liberté de réunion a été restreinte, voire supprimée ;

• Le droit à l’instruction a été mis entre parenthèses pour des dizaines de milliers de jeunes ;

• Le droit aux soins a été exceptionnellement réglementé, l’accès aux soins fut même parfois interdit ;

• La liberté de pensée, de conscience et de religion a été significativement réduite par la suspension des célébrations religieuses ;

• Le principe suivant lequel il n’y a pas de peine sans loi a été méconnu dans certains arrêtés ministériels ;

• Le droit de travailler a été restreint et son exercice a été pour certains interdit.

Pareil régime d’exception est-il légal en Belgique ? L’article 187 de la Constitution interdit de suspendre tout ou partie de celle-ci. Notre droit interne n’autorise pas un régime d’urgence ou d’exception. Cependant, dans des circonstances exceptionnelles, il est admis que des mesures parfois extrêmes puissent être prises. Ces mesures doivent nécessairement répondre à un cadre légal, ce qui est le principe même de la notion d’état de droit, fondement de nos démocraties, que j’évoquerai ci-après. La Convention européenne des droits de l’homme (4), qui s’impose en Belgique, permet en vertu de son article 15, en cas d’urgence, de déroger aux droits et libertés, lorsqu’un danger menace la vie de la nation. Quatre règles s’appliquent : 

- prévenir la Secrétaire générale du Conseil de l’Europe

- respecter les principes de légalité et de proportionnalité (j’y reviens ci-après), 

- limiter dans le temps les mesures dérogatoires prises dans la stricte mesure où la situation l’exige,

- motiver la raison de ces mesures. Ainsi, chacun peut contrôler ce qu’il en est (5).

La Belgique n’a fait aucune déclaration au Conseil de l’Europe (6). Le cabinet de la Secrétaire générale du Conseil de l’Europe m’a écrit deux fois, le 25 mai et le 30 juillet 2020, que la Belgique n’avait notifié aucune déclaration en application de l’article 15. A mon sens, il s’agit d’une violation des obligations internationales de notre État qui existent en faveur de ses citoyens. D’autres pays ont omis de faire cette déclaration, notamment la France, l’Allemagne, la Grande-Bretagne ou l’Italie. Par contre l’Albanie, l’Arménie, la Géorgie, la Lettonie et la Roumanie l’ont fait.

Depuis plus de deux cents ans, l’on élabore, après d’âpres luttes, des révolutions et deux guerres mondiales, un ensemble de droits inaliénables des personnes, garantis, clairs, forts, que chacun peut invoquer, revendiquer. Il ne faudrait pas, à l’occasion d’une crise certes inédite, que tout cela s’effiloche. Les gouvernants doivent s’expliquer, se justifier. L’Europe ne peut négliger ses textes fondamentaux dont elle rappelle d’ailleurs les principes sur d’autres continents ou parmi ses membres. C’est lorsque le danger est grand que l’exigence du respect des règles et principes l’est tout autant.

Le caractère temporaire et la proportionnalité des mesures prises ou à prendre en sont les critères clés. Qu’il s’agisse du confinement, des masques, de l’accès aux soins, de l’enseignement, de l’ouverture des magasins, du tracing, du testing, les discussions et les opinions des uns et des autres paraissent aller en tous sens. Il existe pourtant un cadre précis et assez simple : les mesures doivent être temporaires et elles doivent être proportionnées au but légitime poursuivi. La proportionnalité évoquée ici peut être comprise comme l’obligation de choisir, entre plusieurs moyens d’une efficacité équivalente - dans la stricte mesure où la situation l’exige -, celui qui cause le moindre préjudice pour le droit ou la liberté en cause.

Cela permet de se poser les questions pertinentes. Vaut-il mieux confiner tout le monde ou procéder à des tests massifs ? Est-il raisonnable de ne pas hospitaliser les personnes âgées malades résidant en maison de repos ? Le tracing est-il nécessaire dans la situation actuelle ? Quelles sont les précautions à prendre pour atteindre l’objectif en causant le moins de préjudice aux droits fondamentaux ? Pendant combien de temps ces mesures sont-elles pertinentes ? Quand faut-il réévaluer les mesures ?

Je gage que certaines mesures auraient été différentes, sur des aspects importants, si le gouvernement avait fait l’exercice de les justifier auprès de la Secrétaire générale du Conseil de l’Europe.

Respect de l’état de droit. Toute société démocratique est fondée sur l’état de droit. Le principe est la prééminence du droit sur le pouvoir politique et l’obligation pour tous, gouvernants et gouvernés, d’obéir à la loi. Une des conséquences de l’état de droit, c’est la hiérarchie des normes : les droits de l’homme et la Constitution priment sur les lois, lesquelles priment sur les arrêtés, etc.

L’état de droit est donc la condition préalable à l’exercice des valeurs fondamentales et de la démocratie. Je crains qu’à l’occasion de cette crise majeure, le gouvernement n’ait pas complètement respecté l’état de droit, et donc la démocratie. Ce qui est important, ici, c’est d’alerter l’opinion et nos dirigeants pour qu’à l’avenir les mesures prises soient soumises au respect des normes les plus importantes. 

Les experts ne gouvernent pas. Est-il normal que l’on n’interroge pas les professeurs de droit ou les praticiens du droit lorsque l’on décide de déroger massivement aux droits humains ? Il est étonnant que très peu de références à nos droits fondamentaux aient été faites. Un expert n’a ni la formation ni la légitimité pour régenter la société. Il appartient aux politiques de s’entourer des tous les spécialistes compétents et non de certaines catégories de spécialistes, pour décider. A ce titre, ce virus ayant une influence notable sur nos interactions sociales et culturelles, notre façon de vivre et d’être, les avis de sociologues, philosophes, anthropologues seront tout aussi utiles à la collectivité.

La Commission spéciale parlementaire Covid-19 n’oublie-t-elle pas l’état de droit ? Nous lisons dans la presse que la Commission spéciale a sollicité les avis d’un épidémiologiste, d’un infectiologue et d’une consultante en gestion des risques pour évaluer la gestion de la crise. Pas un juriste n’est à ce jour convoqué. Et l’état droit, les droits humains, les libertés fondamentales, comptent-ils pour du beurre dans l’analyse de ce qu’il s’est passé? Errare humanum est, perseverare diabolicum…

Notes

(1) Avec la collaboration de Paul Forget, Yasmine Lemgui et Rena Aslan, avocats, pour les recherches juridiques. Le titre et les intertitres sont de la rédaction.

(2) J’insiste sur l’aspect "massif" des mesures, elles concernent de nombreux droits et libertés simultanément et visent directement des millions de personnes.

(3) L’avis du Conseil d’État relatif aux projets de lois de pouvoirs spéciaux (qui ont été adoptées le 27 mars 2020) rappelle l’importance de la compatibilité des mesures envisagées avec les droits fondamentaux, la Convention européenne des droits de l’homme et le respect de la hiérarchie des normes (par ex. la Convention des droits de l’homme prime sur le droit national).

(4) Je me réfère à la Convention européenne des droits l’homme car il s’agit d’un repère important pour chacun d’entre nous. D’autres obligations internationales existent, comme celles prévues par les Pactes de l’ONU, qui ne sont pas abordées dans cet article.

(5) Certains droits sont "indérogeables" : le droit à la vie, l’interdiction de la torture et de peines ou traitements inhumains et dégradants, l’interdiction de l’esclavage et de la servitude, la règle "pas de peine sans loi", l’abolition de la peine de mort, le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois.

(6) Le Conseil de l’Europe (à ne pas confondre avec l’Union européenne) réunit 47 pays représentant 830 millions de citoyens. Il est chargé de promouvoir les droits de l’homme (la Convention des droits de l’homme et la Cour des droits l’homme de Strasbourg en sont les chevilles ouvrières), la démocratie et l’état de droit.